martes, 23 de julio de 2013

Nuevo desafío de la justicia laboral a la AFIP eximiendo de retenciones de ganancias a las indemnizaciones por despido


Julián A. de Diego Director del Posgrado
 en Conducción de Recursos Humanos
 de la U.C.A.
Fuente: Elcronista.com

La justicia del trabajo le ordenó a una empresa restituir el Impuesto a las Ganancias 4ta. Categoría retenido con destino a la AFIP en la gratificación por cese abonada al trabajador con motivo de un despido incausado. Lo hizo por considerar que las indemnizaciones percibidas con motivo de la extinción del vínculo no es ‘ganancia’ sujeto a tributo en los términos y con los alcances de la ley que regula dicho impuesto, (Caso ‘Bertolini, Agustín Salvador c/ T s/diferencias de salarios’, CNApTr Sala II, 20-12-2012). El caso es el primero que impone el deber de restituir al empleador la retención realizada y ya depositada a la AFIP por la suma adicional abonada, lo que obliga al mismo a pagarle al trabajador, y a reclamar al ente recaudador la devolución. Mientras dicha devolución no se concrete se produce la incongruencia de que el principal paga o asume dos veces una misma obligación que ahora por decisión de la justicia no debería cumplirse en cada caso particular, (J.A. de Diego, ‘Tratado del despido y otras formas de extinción’ , Editorial LA LEY 1ra. Edición 2011-3 Tomos-, Tomo I, página 564). En efecto, según esta decisión judicial, el empleador no debe retener el impuesto a las ganancias sobre los rubros indemnizatorios con motivo del despido. En su voto del fallo ‘Bertolini’ de la Dra. Graciela A. González cambia su opinión de casos anteriores, y destaca que las normas impositivas deben ser interpretadas en el sentido más restrictivo posible. A su vez, la gratificación por cese carece de los atributos de permanencia y periodicidad ínsito en el concepto de renta o ganancia sujeta al impuesto conforme a lo establece la jurisprudencia de la Corte y la mayoría de la doctrina. 
 
 
En efecto, el artículo 2do. de la ley 20.628 establece que ‘ganancia’ sujeta al impuesto son ‘los rendimientos, rentas, o enriquecimientos susceptibles de una periodicidad que implique la permanencia de la fuente que los produce y su habilitación’.
 
Como es sabido, el artículo 20 inciso ‘i’ considera exento del impuesto a la indemnización por antigüedad y con ello la suma que surja de liquidar la misma conforme a la Ley de Contrato de Trabajo (art. 245) y en su caso, conforme al fallo ‘Vizzoti’ dictado por la Corte goza de dicha exención. Los fallos como el que comentamos va mucho más allá. En efecto, a través de diversos precedentes comenzó a analizarse si la indemnización por despido cuando supera los límites precedentes, o cuando se paga una suma adicional, como lo es el caso de las denominadas ‘gratificaciones o complementos o sumas voluntarias con motivo del despido o de la extinción del vínculo’. Resultaba claro, a los efectos precitados, que tienen una limitación importante que es la prevenida en la misma Ley de Impuesto a las Ganancias (art. 20 inc. ‘i’) que solo exime del pago a una indemnización específica como lo es la indemnización por antigüedad, que está prevista en el artículo 245 (LCT) y que la AFIP extendió al cálculo que se hace de dicha norma en función del fallo ‘Vizzoti’.
  

En otros términos las restricciones las impone el mismo texto legal que por ser tan específico era muy difícil ampliar la base de cálculo. A la vez, este es un aspecto de la indemnización por despido de indudable alcance práctico, dado que los fondos de la retención van con destino a la AFIP, y si fueran al bolsillo del despedido mejorarían la protección que dichas indemnizaciones implican para quien se queda sin trabajo y hasta que obtenga otro, sin perjuicio de constituir para el momento de la ruptura en un elemento positivo de la negociación de las compensaciones por la misma cuando el acto mismo de extinción implica algún tipo de conflicto individual. 
 
En un avance sobre los fundamentos del fallo que comentamos, se había dictado otra sentencia importante en la que se volvió sobre el fundamento de que lo que se paga con motivo de la extinción del vínculo no se corresponde con el concepto de ganancia imponible conforme la misma ley específica lo determina, (Tribunal Fiscal de la Nación, Sala B, ‘Ediciones B Argentina S.A.’ 29-3-07).

El antecedente precitado le sucedieron otros fallos de la Corte Suprema que declararon exentas las indemnizaciones agravadas como la correspondiente al despido por causa de maternidad, (CSJN, ‘Lorenzo, Amelia Beatriz c/DGI’ 17-06-2009) y a la indemnización surgida del régimen de tutela sindical de la Ley 23.551 de Asociaciones Gremiales, (CSJN, ‘Cuevas, Luis Miguel c/AFIP DGI’, 30-11-2010).
 
La justicia federal ya se había expedido en un caso en donde se le abonó al trabajador una indemnización superior a la que corresponde por la liquidación legal, a través de una gratificación por cese, (CNacAp Contencioso Administrativo Federal, Sala II, ‘Quaranta Duffy Héctor Julio c/DGI’ 22-5-2012). Allí se estableció lo que hemos venido sosteniendo en doctrina, en el sentido de que todo importe imputado a la extinción, sin que se actúe en fraude de la ley o se encubra en dicha imputación otros rubros que eludan o evadan impuestos o cargas sociales, (Ver J.A. de Diego, ‘La indemnización por despido y el impuesto a las ganancias’, LA LEY On Line, Doctrina Especializada).
 
En síntesis, resulta claro que mientras la AFIP no se haya expedido con una norma clara sobre el particular, los fallos tienen solo efectos sobre cada caso en particular, y las empresas se enfrentan con el dilema de que si retienen el impuesto el trabajador recobrará la suma a través de una reclamación judicial, y si no lo hacen, la AFIP formulará el reclamo correspondiente por vía de apremio.